Restituição ao Erário de valores recebidos indevidamente por servidores públicos



O tema que trazemos à coluna desta semana diz respeito a uma questão sempre muito sensível em relação aos servidores públicos, qual seja, a obrigação de restituir à Administração valores indevidamente recebidos, notadamente aqueles percebidos de boa-fé.

Há diversas situações de recebimento indevido de valores que precisam ser elencadas, distintas umas das outras: a) há servidores que ajuízam demandas judiciais de obrigação de fazer contra entes públicos e recebem a implantação de valores, a título precário, via tutela provisória de urgência, posteriormente revogada ou cassada em grau superior; b) há servidores que ajuízam demandas judiciais de obrigação de fazer contra entes públicos e recebem a implantação de valores via sentença ou acórdão de tribunal inferior, por decisão não transitada em julgado, posteriormente revertida em grau superior; c) há servidores que ajuízam demandas de obrigação de fazer contra entes públicos e recebem valores em decorrência de decisão judicial transitada em julgado, posteriormente desconstituída pela via da ação rescisória; d) há servidores que recebem valores indevidamente, como decorrência de erro operacional da Administração, posteriormente identificado e o pagamento suspenso; e) há servidores que recebem valores indevidamente, como decorrência da má-interpretação da própria Administração, com entendimento posteriormente retificado e o pagamento suspenso; f) há servidores que recebem valores indevidamente, mesmo cientes da ilegalidade de tal percepção, porque notificados de decisão judicial que declarou ilegal o recebimento; g) há servidores que recebem valores da Administração em duplicidade, isto é, recebem valores que já haviam percebido anteriormente.

Considerando-se a diversidade das hipóteses acima indicadas, é certo que não é possível imaginar soluções rigorosamente idênticas para o cumprimento do mister desejado por um ente público, qual seja, o de reaver as quantias pagas indevidamente.

Por muito tempo, observou-se confusão, notadamente na jurisprudência, na definição do que vem a ser a boa-fé, supostamente caracterizadora do direito à irrepetibilidade por parte dos servidores.

As demandas acerca da questão, ao longo dos anos, multiplicaram-se nas prateleiras do Poder Judiciário. Isto porque o art. 46 da Lei n. 8.112/90, que foi seguido pela maior parte dos diplomas que regem os servidores públicos em níveis estadual e municipal, não fez qualquer conceituação acerca do recebimento indevido ser ou não de boa-fé, ser ou não decorrente de má-interpretação da Administração, ser ou não decorrente de decisão judicial, ou mesmo ser ou não precária a eventual decisão judicial que havia determinado o pagamento.

Assim reza o referido dispositivo da Lei n. 8.112/90:

Art. 46. As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado.

§ 1o O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão.

§ 2o Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela.

§ 3o Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, a tutela antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atualizados até a data da reposição.

Como se é de observar, o artigo em comento simplesmente tratou de disciplinar como se dariam as reposições, com prévia comunicação ao servidor ativo, aposentado ou pensionista, para pagamento no prazo máximo de trinta dias, com a faculdade de parcelamento, a pedido, sendo o valor de cada parcela de, no mínimo, dez por cento da remuneração, provento ou pensão.

Assim, como não poderia ser diferente, servidores que recebiam notificações para devolução parcelas indevidamente percebidas passaram a ajuizar ações contra os respectivos entes, buscando a cessação dos descontos e, por outro lado, a devolução de valores que seriam – em seus entendimentos – objeto de indevido desconto.

Um dos argumentos mais utilizados na fundamentação de demandas dessa natureza é o fato de que o servidor teria agido de boa-fé, razão pela qual não poderia ser compelido à restituição. Edilson Pereira Nobre Júnior, ao analisar a boa-fé, explica que tal princípio tem valor no Direito Administrativo, ora como padrão de conduta, a exigir dos sujeitos do vínculo jurídico atuação conforme a lealdade e a honestidade, que seria a boa-fé objetiva, ora como uma crença errônea e escusável de uma determinada situação, caracterizadora da boa-fé subjetiva1.

E é justamente aí que reside, a nosso ver, o grande cerne da questão. A se entender que a boa-fé poderia escusar o servidor da restituição ao Erário, quando há a boa-fé? Quais os seus limites e qual a sua extensão?

Pois bem. Vários tribunais pátrios enfrentaram o tema, inclusive o Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos especiais repetitivos.

No REsp 1.244.182/PB, o STJ firmou o entendimento de que, quando a Administração Púbica interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto desses valores, em razão da boa-fé do servidor público. Confira-se o acórdão, que teve a relatoria do Ministro Benedito Gonçalves:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/90 VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ DO ADMINISTRADO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. A discussão dos autos visa definir a possibilidade de devolução ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, quando pagos indevidamente pela Administração Pública, em função de interpretação equivocada de lei.

2. O art. 46, caput, da Lei n. 8.112/90 deve ser interpretado com alguns temperamentos, mormente em decorrência de princípios gerais do direito, como a boa-fé.

3. Com base nisso, quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.

4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1244182/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 19/10/2012)

Como se vê, deixou claro o STJ, em recurso que formou precedente de obediência obrigatória, que, em havendo erro interpretativo do ente público, resta clara a boa-fé do servidor, impeditiva, portanto, do dever de restituir. Relativizou-se, assim, o art. 46 da Lei n. 8.112/90.

Na mesma linha de raciocínio, a Advocacia-Geral da União já havia editado, no ano de 2008, a Súmula n. 34, cujo teor segue abaixo:

SÚMULA 34 AGU – Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública.

Da mesma forma, a Súmula n. 249, do Tribunal de Contas da União:

Súmula 249 TCU – É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.

Tanto nas súmulas da AGU e do TCU, como no acórdão do STJ, supra referidos, vê-se o uso da lógica de que a equivocada interpretação da lei pela Administração demonstra a boa-fé do servidor e impede assim a restituição. No entanto, falar em equivocada interpretação da lei não representa a mesma coisa que se falar em erro da Administração, como erros operacionais ou de cálculo, por exemplo. É evidente que um erro de procedimento não pode equivaler a uma má-interpretação de uma norma.

Ocorre que, via de regra, muito embora não conste expressamente do recurso especial repetitivo citado, a maior parte dos Ministros do STJ segue o entendimento ampliativo, no sentido de que o foco deve ser sempre a boa-fé do servidor, e não a distinção entre erro de procedimento e má-interpretação da lei. Assim, como a ratio decidendi do precedente formado não era a irrepetibilidade em função da interpretação equivocada da lei, mas sim a boa-fé do servidor público que recebeu verbas indevidas, seria desnecessária a aludida diferenciação entre erro e má-interpretação para fins de aplicação do julgado repetitivo.

Aqui, discordamos dessa linha de raciocínio. Para nós, o erro que não seja de interpretação de uma norma escapa ao precedente obrigatório, exatamente por não constar da decisão proferida, razão pela qual se deve analisar – caso a caso – se presente realmente a boa-fé subjetiva do servidor.

Passando à análise do recebimento de valores decorrentes de decisões judiciais, a mesma Primeira Seção do STJ analisou o tema, também em sede de recurso especial repetitivo (REsp 1.401.560/MT), firmando a convicção de que é devida a restituição de valores indevidamente recebidos por força de decisão judicial precária que vem a ser reformada. Confira-se o acórdão:

PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.

O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.

Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal – ADI 675) dispensava.

Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015)

Nessa situação, tratando-se de decisões ainda precárias – abrange-se aqui não apenas aquelas decorrentes de tutela provisória, mas também aquelas decorrentes de decisões que não foram objeto da formação da coisa julgada2, mas que estão sendo provisoriamente executadas – não haveria a expectativa do servidor de que o pagamento seria realizado em definitivo, o que descaracterizaria a boa-fé, configurando o dever de restituição do art. 46 da Lei n. 8.112/90.

Por outro lado, o precedente não pode ser aplicado às decisões extraídas de ações rescisórias, que vierem a desconstituir títulos judiciais transitados em julgado, visto que, nesses casos, a boa-fé do servidor decorrerá da legítima expectativa de definitividade que decorre da coisa julgada material formada no processo de conhecimento.

Ademais, há de se realçar duas outras situações em que não se terá por caracterizada a boa-fé, impondo-se o dever de restituir. Uma delas é naqueles casos em que servidores recebem valores indevidos, ainda que cientes da ilegalidade da percepção, porque foram notificados de decisão judicial que houve por julgar ilegal o recebimento. Em assim ocorrendo, o servidor está plenamente consciente de que não deve continuar a receber tais valores, de modo que, em o recebendo e silenciando, estará procedendo de má-fé, devendo ser instado à devolução. Da mesma forma, quando ocorrer de o servidor receber valores que já houvera por perceber anteriormente, evidenciando a duplicidade do pagamento, não há como arguir a boa-fé para escapar da restituição ao Erário, tendo em conta que era sabedor de que aquela obrigação de fazer, por parte da Administração, já se dera por cumprida.

A partir do que aqui foi exposto, e retomando as situações colocadas ao início desta coluna, podemos sustentar as seguintes conclusões:

a) quando servidores ajuízam demandas judiciais de obrigação de fazer contra os entes públicos, e recebem a implantação de valores, a título precário, via tutela provisória de urgência, posteriormente revogada ou cassada em grau superior, é de se aplicar o REsp repetitivo 1.401.560/MT, no sentido da inexistência da boa-fé e da obrigatoriedade de devolução dos valores;

b) quando servidores ajuízam demandas judiciais de obrigação de fazer contra os entes públicos, e recebem a implantação de valores via sentença ou acórdão de tribunal inferior, por decisão não transitada em julgado, em fase de execução provisória, posteriormente revertida em grau superior, é também de se aplicar o REsp repetitivo 1.401.560/MT, no sentido da inexistência da boa-fé e da obrigatoriedade de devolução dos valores;

c) quando servidores ajuízam demandas de obrigação de fazer contra os entes públicos e recebem valores em decorrência de decisão judicial transitada em julgado, posteriormente desconstituída pela via da ação rescisória, a boa-fé subjetiva resta demonstrada, razão pela qual é indevida a restituição;

d) quando servidores recebem valores indevidamente, como decorrência de erro operacional da Administração, posteriormente identificado e o pagamento suspenso, não há de se aplicar o REsp repetitivo 1.244.182/PB, mas a boa-fé subjetiva deverá ser apurada caso a caso, para fins de dispensar ou não a restituição;

e) quando servidores recebem valores indevidamente, como decorrência da má-interpretação de uma norma pela própria Administração, com entendimento posteriormente retificado e o pagamento suspenso, é de se aplicar o REsp repetitivo 1.244.182/PB, presumindo-se a boa-fé e afastando-se o dever de repetição por parte do servidor público;

f) quando servidores recebem valores indevidamente, mesmo cientes da ilegalidade de tal percepção, porque notificados de decisão judicial que declarou ilegal o recebimento, resta caracterizada a ausência de boa-fé, razão pela qual se impõe o dever de devolução;

g) por fim, quando servidores recebem valores da Administração em duplicidade, isto é, recebem valores que já haviam percebido anteriormente, também resta caracterizada a ausência de boa-fé, razão pela qual igualmente se impõe o dever de devolução ao Erário.

* Por Marco Aurélio Peixoto, Advogado da União. Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE. Especialista em Direito Público pela UnB. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Associado Fundador da ANNEP - Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo, Professor Honorário da Escola Superior da Advocacia Ruy da OAB/PE, da Graduação em Direito da Faculdade Estácio do Recife, das Especializações em Direito Processual Civil da Faculdade Estácio do Recife, Facesf e Espaço Jurídico. Vice-Diretor da Escola da AGU na 5 Região. Conselheiro Seccional da OAB/PE; e Rodrigo Becker, Advogado da União. Mestre em Direito pela UnB. Ex-Procurador-Geral da União. Diretor da Escola Superior de Advocacia da OAB/DF. Professor da Graduação e da Pós-Graduação do IDP em Brasília e Goiânia e da Pós-Graduação da Atame. Membro-fundador e Vice-Presidente da ABPC (Associação Brasiliense de Direito Processual Civil). Membro da ABDPro (Associação Brasileira de Direito Processual)
Fonte: Jota, em 18/10/2018
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